2 de mayo del 2001- LA CAPITAL-

Ahora cuando los jueces hablan, los hechos callan

Por Agustín Arias

Los jueces marplatenses de la Cámara Penal han sentenciado que los hechos deben ser callados... y se deben seguir los argumentos fundadores de la opinión de ellos. Opinión calificada, al fin. Calificada siempre por el imperio y a veces, no siempre, por su fecundidad moral.

En el continente del proceso penal, la causa "Cigarreta" que se tramita ante el juez Pedro Federico Hooft, se debaten hechos que han puesto razonablemente en crisis la identidad de una niña. Dos familias están comprometidas en un procedimiento judicial, donde además de investigarse hechos que podrían constituir delito y procurar determinar a sus autores, además y principalmente, está en crisis la identidad de una menor.

El conflicto penal que ocupa a la jurisdicciones una realidad contextual donde se enmarca la eventual conculcación del derecho superior de un niño a su identidad, a la certeza de su identidad. En esa certeza moral y jurídica está interesado el niño y todos quienes nos debemos a ese "interés superior" cuando suscribirnos la "Convención sobre los Derechos del Niño" a través de la ley 23.849.

Sólo un cabello

"Dadme los hechos que yo les daré el derecho", dijo el juez del Juzgado Penal y Correccional de Transición Nº 1. Los hechos eran un cabello, una mínima muestra de sangre. Tanto de quien se afirma como su madre como de la niña.

Con esos elementos bastan para que la prueba pericial sobre el ADN fulmine toda incertidumbre y el magistrado tenga el conocimiento parar establecer los derechos.

Quien alega ser la madre se negó a facilitar, a dar ese cabello para hacer la pericia. La negativa esgrimida como recurso se la hizo llegar en apelación contra el pedido del juez de la causa a oídos de los jueces de la cámara criminal donde encontró el de la instancia. A partir de esta sentencia los jueces han hablado y los hechos deben callar Un fallo criticable y que debe ser combatido.

Juez fantocehe

Wach, hace 151 años, al desarrollar la doctrina de la tutela del Estado se quejaba del Juez fantoche de la voluntad de las partes.

En el proceso, sea penal o civil, todos se deben a la verdad. La buena fe, la probidad, son un imperativo moral de conducta .Y mal que les pese a una populosa corriente de ganapanes y rábulas, los valores morales pueden ser justicia.

La concepción medievalesca del proceso penal,del conflicto antagónico, la sorpresa, la ocultación de armas y pericias semejantes no se compadecen con la actual conciencia civil.

Si bien subsisten reencarnaciones del Santo 0ficio, estas deformaciones del proceso judicial penal contemporáneo no legitiman a combatirlas con la mentira, el silencio o la reticencia probatoria.Menos aún son amparables esas conductas procesales cuando están en juego derechos subjetivos de un tercero a la litis. Está en crisis la identidad de una niña.

Poco avanzamos

Hace ya 60 años, en julio de 1941, el maestro de maestros del procesalismo argentino, el doctor Amílew Mercader, nos enseñaba y aún no aprendimos que "si se admite que el litigante queda en libertad en el trance en que los encadenamientos del proceso lo lleven a producir una prueba favorable a su adversario, los deberes morales no tendrían cabida dentro del juicio. De ese modo la jurisdicción y sus órganos no serían más que espectadores impasibles e indiferentes de la industriosa actividad de los que manejaban el pleito".

"Cualquiera que sea la convergencia o paralelismo entre la acción civil y la penal -leemos a Mercader en la ley, tomo 23, página 135- nos sentimos autorizados a sostener que los poderes jurisdiccionales para investigar son amplios en ambos casos y que las medidas que tienden a individualizar a un sujeto o a correlacionarlo con referencia a otro, no pueden ser impugnadas en nombre de una libertad humana que no se reconoce en los supuestos de necesidades análogas".

Abonando la inexistente razonabilidad de convalidar una negativa a contribuir a una prueba pericial de ADN para dar certeza a la identidad de un niño, Mercader nos enseñaba con absoluta seriedad frente a los valores jurídicos en juego que "entre la identifcación digital o plantal y la hematógica, el distingo sólo puede ser de medio y de técnica y no a comprenderse con facilidad la causa que determina a aceptar una, sin reservas, y a contestar otra, en nombre del interés del individuo diferenciado y opuesto al interés del grupo. Dijérase que, en el primer caso, el convencimiento operó su beneficio sobre la conciencia colectiva y que, en el segundo, aún falta acentuar y acelerar esa misma evolución". Evidentemente, frente a la oscuridad a que nos remite el fallo que nos ocupa, nada hemos sabido honrar el tiempo que esperanzaba a ese maestro del coraje civil. La justicia necesita más tiempo .... ¿Y los niños?.